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权威解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》都有哪些亮点
【广州刑事律师】
权威解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》都有哪些亮点
时效性： 现行有效
发文机关： 公安部
发文日期： 2021年08月02日
施行日期： 2021年08月02日
7月30日，公安部会同最高法、最高检于以电视电话会议的形式，对省、市、县三级公检法机关开展《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）联合培训。
在会上，文件主要起草人、最高法刑三庭副庭长李睿懿解读了《意见二》六个方面的主要内容。
亮点一
进一步完善案件的管辖规定
《意见二》第一条将电信网络诈骗犯罪的上下游关联犯罪一并纳入其中，实行一体管辖，具体说，就是将用于电信网络诈骗犯罪的手机卡(包括同类性质的流量卡、物联网卡)、信用卡(包括同类性质的银行账户、非银行支付账户)的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地、资金交付和汇出地等，微信、QQ等即时通讯信息的发送地、接受地、到达地等，“猫池”、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地，互联网账号的销售地、登录地等均纳入电信网络诈骗犯罪地范围之内。
《意见二》第二条补充规定了为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，由此形成多层级犯罪链条的，或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电诈犯罪的，应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。
亮点二
进一步完善跨境电诈犯罪的认定
《意见二》第三条规定有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴诈骗窝点累计时间30日以上或多次出境赴诈骗窝点的，应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪追究刑事责任。这样规定，主要是考虑出境的时间和次数能够充分体现行为人参与境外诈骗犯罪活动的程度和社会危害程度，也反映行为人的主观恶性和人身危险性。这条规定充分体现了对跨境电信网络诈骗犯罪尤其要从严惩处的精神，也一定程度解决了办理此类案件遇到的突出的取证难、定罪难的问题。法律适用中需要注意以下几点：第一，行为人必须具有“参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，且在境外实施了具体的诈骗犯罪行为”。这是一个基本前提，必须有相应的证据证明。第二，只适用于行为人在境外对境内居民实施电信网络诈骗犯罪，不适用于行为人在境内实施的诈电信网络诈骗犯罪。第三，诈骗数额难以查证，是指基于客观困难，确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额。第四，本条规定的“30日以上”，应当以其实际加入诈骗窝点的日期计算。
《意见二》第十四条规定了境外取证的证据效力问题，通过国(区)际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。
《意见二》第十五条规定，对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。这条规定主要参考了我国与一些国家签订的司法协助条约，体现社会主义法治精神，也有利于今后继续开展国际刑事司法合作。
亮点三
进一步明确涉“两卡”犯罪的法律适用
《意见二》第七条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。实践中“两卡”分为两大类：一是信用卡类，具体包括信用卡、银行账户、非银行支付账户以及其他具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书；二是手机卡类，具体包括手机卡、流量卡和物联网卡。两类工具的危害性有别，打击重点有别，具体规定也有别。对于收购、出售、出租信用卡类的，包括他人的信用卡，也包括本人的信用卡。对于收购、出售、出租手机卡类的，仅包括他人的手机卡，不包括本人的手机卡。
《意见二》第八条进一步补充完善帮信罪的主观明知规定，最终确定了综合判断标准，以方便司法操作。在认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”时，采用综合认定的原则，即根据行为人收购、出售、出租信用卡、手机卡的次数、张数、个数，结合其认知能力、既往经历、交易对象、与实施网络犯罪行为人的关系、提供支持或帮助的时间和方式、获利情况等因素，予以综合认定。没作列举式的规定，主要是可以有效应对纷繁复杂的个案情况，防止挂一漏万，也留下司法裁量的空间和余地。比如说，行为人多次收购、出售“两卡”，或收购的“两卡”数量很大，明显超出自用的，如果还以不明知辩解，显然不合常理常情，此时就可以推定“明知”。
《意见二》第九条对“其他情节严重的情形”兜底性规定又作了进一步的细化，对非法交易手机卡、信用卡区别对待，规定了不同的数量标准。对于收购、出售、出租信用卡类的，包括信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张或5个以上的，认定为其他情节严重情形;对于收购、出售、出租他人手机卡类的，包括手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的，认定为其他情节严重情形。
需要注意的是：《意见二》第八条和第九条分别是对“帮信罪解释”第十一条和第十二条的兜底性条款进行的细化，在认定行为人是否具有主观明知，以及是否达到“情节严重”时，应首先适用“帮信罪解释”的相关规定，只有在司法解释对主观明知认定和“情节严重”的条款不能涵盖时，才根据《意见二》规定予以认定。
《意见二》第十条对网络经销商的责任义务作了规定。网络经销商掌握着电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等资源，诈骗犯罪分子往往利用这些资源转移、隐瞒诈骗犯罪所得。司法实践中，侦查机关通过调查经销商追溯诈骗行为时，个别经销商以正常经营为由，既不配合调查也不终止交易，严重影响了案件的办理。依照本条规定，公安机关调查案件时，已明确告知经销商他所交易的对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，但经销商仍继续与之进行交易，符合刑法相关规定时，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。当然，经销商的此类行为还可能构成拒不履行信息网络安全义务罪，如果有事先通谋，还可能构成诈骗犯罪的共犯。因此，该条还作了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，以满足实践需要。
亮点四
进一步明确其他关联犯罪的法律适用
《意见二》第四条规定，无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于“非法持有他人信用卡”，可以按照妨害信用卡管理罪定罪处罚。对单位结算卡进行专门规定，是考虑到司法实践中，已经出现了利用对公账户和单位结算卡对赃款进行转账、套现、取现的情况。而且由于单位结算卡本身可信度高、交易金额大，在黑市上交易价格更高，极易成为“洗钱”工具，社会危害更大。从功能来看，单位结算卡具备账户查询、转账汇款、现金存取、消费等功能，符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中对于“信用卡”的界定。
《意见二》第五条对使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪的情况作了补充规定。“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将“账号密码”列入公民个人信息范畴。司法实践中，越来越多的电信网络诈骗犯罪分子对于微信、QQ、支付宝等互联网账号密码进行批量注册、贩卖，成为支撑电信网络诈骗的巨大黑灰产。对此，《意见二》将非法获取、出售、提供具有上述功能的互联网账号密码的行为，列入侵犯公民个人信息的惩治范围。除此之外，人脸、虹膜、声纹等生物识别信息被广泛用于网络软件的注册、登录、支付，发挥着与传统账号密码相同的作用，社会公众对于加强生物识别信息司法保护的呼声很高。因此《意见二》规定，非法获取、出售、提供具有上述功能的个人生物识别信息，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
《意见二》第六条规定了可以按照伪造身份证件罪追究刑事责任的情形。随着网上申办渠道的开通发展，身份证件网络认证已成为必要环节。在此过程中，个别不法分子为规避实名制管理，多通过“深度伪造”技术，使用他人真实的姓名、身份证号等身份证件信息，替换他人身份证件相片，以此通过网络验证。这样的行为，虽然没有伪造实体的身份证件，但对身份证件作伪处理后能够通过网上认证，使之实际具备了实体身份证件的功能，严重妨害了国家对身份证件的管理秩序，符合伪造身份证件罪的构成要件。因此，《意见二》第六条规定，此类行为可以按照伪造身份证件罪追究刑事责任。
《意见二》第十一条又增加三种为电信网络诈骗犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的常见行为方式，包括多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的;包括以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的;包括协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。同时并规定，实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处;同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚;法律和司法解释另有规定的除外。
《意见二》第十二条规定，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗犯罪的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案关联犯罪行为人的刑事责任。需要注意的是，“诈骗犯罪行为可以确认”，是指诈骗犯罪行为确实存在，不要求必须已经由刑事判决确认犯罪。不论诈骗犯罪实行犯是否归案、是否被判处刑罚，均不影响诈骗犯罪事实的成立，也不影响对关联犯罪事实的认定和帮助犯的实际处理。
亮点五
进一步强调贯彻基本刑事政策
《意见二》第十六条继续坚持从严惩处方针，强调总体从严、区别对待、宽严相济、宽以济严，确保三个效果的统一。从近年来办理的案件情况看，涉案人员低龄化现象比较突出，尤其是一些未成年人、在校大学生、刚毕业大学生受到犯罪集团蛊惑引诱甚至欺骗参与犯罪，自毁前程，自毁人生，令人扼腕痛惜。坚持从严惩处，重点是针对电诈犯罪集团的组织者、策划者、指挥者和骨干分子。对于这些人员，要毫不犹豫地严厉惩处。对于初犯、未成年人、学生，要结合具体案情，综合判定其主观恶性和人身危险性，能真诚认罪悔罪的，还是要以教育、感化、挽救为主，依法从宽处罚。
亮点六
进一步健全追赃挽损机制
《意见二》第十七条进一步强调，办理电信网络诈骗犯罪案件时，查扣在案的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。人民法院、人民检察院和公安机关在办理电信网络诈骗案件时，要把追赃挽损作为一项重要工作抓紧抓好。对被告人积极退赃退赔的，可作为量刑情节予以充分考虑，反之，不仅在量刑方面，还要在减刑、假释方面严格把握尺度，体现从严精神。
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