关于贩卖毒品罪的既未遂的认定

【广州刑事律师】

关于贩卖毒品罪的既未遂的认定

作者：付平来源：中国法院网

前言：本文来自中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

在巨大经济利益的驱动下，越来越多的刑事案件频发，而贩卖毒品罪则是最为常见的一种刑事犯罪。由于毒品犯罪其自身的隐蔽性，复杂性和多样性，而刑法法律条文的稳定性和抽象性，使得很多毒品犯罪的行为在司法实践审判中都难以被准确认定。由于目前很多关于毒品犯罪既、未遂认定的标准都是不统一的，因此在审判案件的过程中就会遇到法律适用难题。所以早日对贩卖毒品罪的既、未遂标准形成统一的认定，对打击毒品犯罪和维护人权都是具有很积极的作用。

　　而目前学术界对于贩卖毒品罪既未遂的认定存在许多观点，比如目前学术界通说的契约说，交易理论说，转移说，出手及控制说，实际行为说。

　　对于上面几种司法界观点中，其价值和可取性也是值得商榷。因为从契约说看出，它已经把贩卖毒品罪认定为买卖双方的意思表示一致即可作为贩卖毒品罪既遂的标准，这点实际上是把民法中的合同法里面的原理引用过来，而毒品不能与普通的交易物相提并论,故此不能够简单的把民法里面买卖合同的意思达成一致的构成要件搬到刑法的犯罪认定过程中来。

　　同时，交易理论说把进入交易环节当做贩卖毒品罪的既、未遂的认定标准也是值得批判的。虽然这种观点看起来比第一种简单的意思表示一致理论进步，可是如何把握和拿捏交易环节这个层面也是存在疑义和难题。因为在实践中存在许多与交易环节相关的案例，比如犯罪嫌疑人在去交易地点的途中，这个环节又是否属于交易环节呢？又比如说，到底上述说的交易环节是指的时间标准说还是空间标准说来界定这个贩卖毒品罪的既未遂呢？

　　出手及控制说认为转移毒品是此罪的既遂标志，其实质就是从贩卖毒品罪的行为特征来分析。因为此罪中的交易对象毒品如果已经完成交付则会把潜在的危险转化为现实，故此有一定的道理。但是贩卖毒品罪的特征不局限于这一个特征，因此缺乏整体联系，在司法实务中也是难以被采取的一种理论观点。

　　而实际行为说，认为贩卖毒品罪的既遂需要用主客观犯罪构成要件相一致来认定。即认为：贩卖毒品的当事人在主观上要具备贩卖毒品的意图，也就是主观犯意构成，同时还需要其已经在客观上实施了有偿的毒品转让行为，就是客观的构罪要件，这两个要件是认定贩卖毒品罪既遂的主要标准。通过分析我们发现这个观点是比较值得讨论，也是非常具有实践意义。

　　所以笔者认为：

首先，在我国刑法总则中对犯罪的具体形态作出了详细的规定，每一种犯罪都会因为不同的停顿形态而相对应存在了犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂四种犯罪形态。所以对于贩卖毒品罪的既、未遂认定也要从刑法规定的条文中寻求支撑依据。目前我国的通说都认为贩卖毒品罪是一种行为犯，所以此罪的既遂不以产生具体实际的损害为唯一的依据。而且目前我国在打击贩卖毒品罪贩卖的政策是依法从严惩罚，因而从行为犯来认定贩卖毒品罪也是极有现实意义的。

　　其次，我们从贩卖毒品罪的侵害客体认识可以发现，此罪的客体存在直接客体和间接客体。贩卖毒品罪的直接客体就是国家对毒品的管理秩序，而间接客体则是公众的健康和人身利益。所以不同的犯罪停止形态，也就会对定罪量刑有比较大的影响。那么，贩卖毒品罪作为一种侵害公众身心健康的严重犯罪，有必要通过研究犯罪嫌疑人的实行行为的进程来考虑到其对法益的具体侵害程度。所以在认定贩卖毒品罪既、未遂的标准的时候，有必要把这些方面的因素考虑进去。

　　而且在贩卖毒品的行为中，毒品实际交付是否已经彻底完成，对其所能够侵害的法益的影响程度也是完全不一样的。已经实际交付的毒品，肯定会对吸食者的身心健康造成威胁，进而影响社会安稳的秩序；可是，如果贩卖的毒品还没有实际交付，那么其虽然也会在不同层面上对国家对毒品的监督和管理秩序造成一定程度上的侵害，但是由于此种形态下的毒品还没有扩散到社会大众领域，所以它所能够对我国公民的身心健康的危害和生命安全的侵害也就没有其他情形下的严重。所以说，贩卖毒品的行为对法益的侵害性以及具体的程度就是对贩卖毒品罪认定标准比较好的一个界定，从这个意义上讲，只有当贩卖毒品行为已经到达交付完成的阶段，才能够认为其所贩卖的毒品已经把潜在的危险现实化，而且也是达到了一种法益抽象危险的形态，从而就可以以此作为依据认定为贩卖毒品罪的既遂成立。可是，如果在认定贩卖毒品罪既遂标准上，过于提前的拟制既遂标志就是难以寻求理论和实践依据来作为支撑，当然更是违背刑法基本原则中的法益保护原则，更是脱离了罪责刑相适应的轨制，这些都值得司法实践吸取教训和有效的借鉴！

　　我国目前刑法界对贩卖毒品罪的通说是行为犯，那么这就要求在司法实务中界定这个罪的既未遂问题的时候，需要考虑到犯罪行为的聚合性。即我们应该采取这样的认定标准，一个完整实际意义上的贩卖毒品行为，应该不仅要包括毒品已经实际交付到买方手里，而且作为交易对象的毒品在犯罪行为中已经实现了真正意义上的交付。假使毒品的交易并不是真正意义上的交付，那么其所能够引发的社会危险也就是比较小，因为只能够表明此贩卖毒品行为是属于犯罪停止形态中的实行未终了情形。故如果在这个时候因为是贩卖人意志以外的因素导致其贩卖毒品行为停止下来，没有完成毒品交付，那么就应该认定为贩卖毒品罪的未遂。

　　综上，我们在司法实务中以毒品实际的具体交付行为来作为贩卖毒品罪的既遂标志,既是基于对既遂形态的行为犯量的规定性,同时也是由主客观相统一的严格犯罪构成要件所决定的。由此看来，我们可以认为此种确定依据和标准贩卖毒品罪既、未遂的标准是有着很充分的理论和实践意义。

　　（作者单位：湖南省衡阳市蒸湘区人民法院）