如何认定贩卖毒品罪的既遂

【广州刑事律师】

如何认定贩卖毒品罪的既遂

作者：李仲轲 来源：中国法院网 山东高院频道

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贩卖毒品是毒品犯罪案件中数量最多、社会危害性最大的一种类型，同时，因其自身的特点，其法律的适用也有着与其他普通刑事案件明显不同的特征。本着从严打击毒品犯罪的精神，在贩卖毒品犯罪既遂与未遂的认定方面所把握的刑事政策是，当既遂与未遂的认定产生争议时，应认定为既遂。理论界认为这是将犯罪既遂的标准前置，是司法随意性的体现，对这种做法颇为诟病。实践中，如何界定贩卖毒品的既遂，对于准确理解和适用法律、充分发挥刑事审判职能、严厉打击毒品犯罪、有效遏制毒品犯罪发展蔓延势头、体现司法公正性颇有意义。

　　我国刑法学界关于贩卖毒品罪的既遂标准，主要有以下几种不同的观点：第一种观点主张契约说，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂；第二种观点主张交付为既遂标准，认为即使达成了买卖协议，只要尚未交付毒品，就不是既遂，即使交易款项尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂；第三种观点主张进入交易说，以毒品是否进入交易环节为准，至于是否实际成交、是否获利，不影响既遂的成立。

　　我们同意前述的第三种观点，即贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。刑法通说认为，贩卖毒品罪是行为犯。行为犯，是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。但是，这种行为不是一着手即告完成，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。既遂形态对行为犯质的规定性，是指既遂形态对行为犯法益侵害性及其程度上的要求。不同的犯罪形态所反映出来的对行为的质的要求是不同的，反过来，不同犯罪行为的停止状态的质的不同，决定了不同的犯罪停止状态。我国刑法总则针对犯罪行为的不同停顿状态及其法益侵害程度分别规定了犯罪预备、未遂、中止和既遂四种犯罪停止状态，并配置了相应的刑罚加重或者减轻之事项，便是落实犯罪形态对不同的犯罪行为停顿状态质的要求。

　　之所以以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易。如果仅仅是处于联系毒源、为贩卖毒品而准备称量工具、交通工具，买卖双方在商讨毒品的价格、种类、交易时间、地点或者其他问题，这只能认定为贩卖毒品的预备阶段。贩卖毒品行为不是一着手即告完成，按照法律的要求和既遂形态对行为犯量的规定性，贩卖毒品要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为贩卖毒品行为的完成。只有在毒品进入交易环节时，行为人的行为对国家对毒品的管理秩序已经造成实质性的侵害，公众健康的危害或者威胁已达到现实的危险状态，贩卖毒品的行为达到了法律规定的既遂这种对行为犯法益侵害结果的要求，无论其是否完成交易，均应以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，也体现了毒品交易的特殊性。

　　一般而言，贩卖毒品行为通常始于购买，仅就购买毒品行为而言，就具有双重的社会危害性。一方面，行为人购买了毒品，这一购买行为本身就已经造成了毒品的非法流通与运转，侵害了国家对毒品的管理制度；另一方面，购买毒品行为本身就意味着可能出售毒品，是实施新的卖出毒品行为的起点或必要前提，因而，购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性。故为了进行贩卖而购买毒品的行为，因其行为对法益已经产生现实的危险性而构成既遂。实践中，大量被抓获的毒品犯罪嫌疑人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易而人赃并获的场合，真正将毒品从卖方转移到买方手上，毒品交易全部完成以后被抓获的情形属于少数。如果以毒品是否实际交付为标准来判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的毒品案件作未遂处理，不利于打击毒品犯罪，反而会放纵毒品犯罪分子。当然，对于何为进入交易环节，理论界也存在争议，如达成买卖毒品契约是否是广义上的交易环节？卖方在去交易的途中是否已进入交易环节？卖方在交易地点与买方商量价格和数量的行为是否处于交易环节？交易环节是以空间为标准还是以时间为标准来界定？从毒品案件的司法实践来看，我们认为，以毒品进入交易现场为进入交易环节为宜。

　　实践中，对贩卖毒品罪的既遂标准应作如下界定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，均应认定为贩卖毒品既遂；第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传、他人赠与的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，即应以贩卖毒品罪既遂论处；第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应将所查获的毒品数量认定为贩卖毒品的既遂数量；第四，误把假毒品当做真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论处，如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

　　前述第一种观点契约说，将贩卖毒品的买卖双方意思达成一致作为贩卖毒品既遂的标准，实际上是将民法中买卖合同的原理运用到刑法中。但是，刑法对行为的要求与民法对行为的要求是截然不同的。交易性犯罪行为的成立与交易性合同的成立是两个完全不同的概念。就交易性犯罪行为而言，只有实施了具体的交易行为才能满足刑法对行为定型性的要求，而交易性行为的契约行为，充其量只是刑法中的预备行为。两者不能等同，故此观点不妥。第二种观点交付说，如前述所分析，将会在实践中，使大量的毒品案件作未遂处理，不利于打击毒品犯罪，不符合从严打击毒品犯罪的司法精神，故此观点不具有实践可行性。